La cession de fonds de commerce est une étape importante dans la vie du commerçant. D'une part, c'est parfois le premier acte qui le conduit vers la vie commerciale. D'autre part, il peut s'agir également du dernier acte de commerce qu'il effectue avant de partir à la retraite. Dans tous les cas, il s'agit d'un acte important dans sa vie de commerçant qui nécessite un accompagnement par un professionnel du droit. Aussi simple que puisse paraître la cession d'un fonds de commerce, l'opération nécessite de maîtriser certains concepts juridiques qui ne sont pas si évident... Que dire de la difficulté supplémentaire lorsque cette cession est réalisée par le biais d'une personne morale, c'est-à-dire une société...

Qu'est-ce qu'un fonds de commerce ?

Tout d'abord, il faut définir le fonds de commerce. Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel. Il est composé des éléments d'attraction de la clientèle. Il est à noter dès maintenant que le site Internet d'une entreprise est un élément composant le patrimoine de l'entreprise, et peut être considéré comme un élément du fonds de commerce. Un site e-commerce est un fonds de commerce à part entière.

Une réglementation contraignante

La loi applicable à la vente (et au nantissement) de fonds de commerce est la loi du 17 mars 1909, complétée par la loi du 29 juin 1935, codifiée dans le Code de Commerce de l' article L.141-1 à l'article L.L.141-22. La cession de fonds de commerce n'est pas un contrat de vente "standard". Cette loi est extrêmement formaliste dans un souci de protection des créanciers du vendeur de fonds de commerce, ainsi que de l'acheteur. La vente est souvent le fait d'intermédiaire dont les professions sont réglementées. Les personnes susceptibles de rédiger l'acte et de conseiller lors de la réalisation de ce type de vente sont les notaires, les avocats, les agents spécialisés dans la vente de fonds de commerce. Ils sont astreint à certaines obligations, notamment l'intermédiaire est solidairement responsable avec le vendeur des inexactitudes des énonciations de l'acte de vente (article L.141-3 du Code de Commerce) et garant du respect des droits des créanciers chirographaires (l'obligation de bloquer les fonds pendant le délai nécessaire à la procédure d'opposition). Que l'on soit le vendeur, l'acheteur ou l'un des créanciers d'un commerçant vendant son fonds de commerce, il est important d'être assisté par un professionnnel du droit.

L'élément principal : la clientèle commerciale

L'élément essentiel de la vente de fonds de commerce porte sur la clientèle commerciale. En effet, la valeur d'un fonds de commerce est représentée par son chiffre d'affaire, qui reflète l'impact économique de la fréquentation du commerce par la clientèle. En fonction des secteurs d'activités, il existe des barèmes, mis en place par l'administration fiscale, qui permettent de déterminer quel est le prix raisonnable auquel doit être vendu le fonds de commerce. Néanmoins, tous les éléments permettant d'attirer la clientèle doivent être cédés : le bail commercial, les éléments de décoration, le numéro de téléphone...

Les modalités de la cession et le droit fiscal

Dans le cas où une société détient un fonds de commerce, la cession de part n'est plus considérée comme une vente de fonds de commerce détournée. La cession de part reste soumis à son formalisme. La cession de part d'une société possédant un fonds de commerce et la vente d'un fonds de commerce sont imposées à des taux différents (moins lourd du point de vue de la cession de part). Dans la vie pratique, cela ne fait aucune différence. Dès lors, il est important de consulter un professionnel qui vous conseillera sur l'optimisation fiscale qui peut être réalisée lors de cette opération.

Si le prix de vente du fonds de commerce est inférieur au prix qu'a retenu l'administration fiscale (ce qui peut arriver lors de versement de "dessous de table"), cette dernière peut être tentée de faire jouer son droit de préemption en offrant 1/10ème du prix en supplément.

Les conditions relatives aux parties à l'acte

Du point de vue des parties, le vendeur est tenu de posséder le fonds de commerce lors de la vente et doit avoir la qualité de commerçant. En effet, la vente d'un fonds de commerce est un acte de commerce. En parallèle, l'acquéreur doit avoir la capacité commercial car c'est le premier acte de commerce de sa future activité. Il n'a pas besoin d'être déjà immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés. Il suffit qu'il ait la capacité d'exercer une activité commerciale (pas d'interdiction pénale d'exercer une profession commercial).

Des mentions obligatoires dans l'acte

Le contrat est soumis aux mentions obligatoires de l'article L.141-1 du Code de Commerce qui énoncent que doivent apparaître, dans le contrat de cession :

A ces mentions, il faut ajouter la ventilation du prix , c'est à dire "des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises." La liste des mentions obligatoires est limitative. On ne peut donc pas sanctionner une vente qui les énoncerait, mais qui omettrait une autre information. Si il y a une omission en dehors de ces énonciations obligatoires et qu'elle est de nature à influencer le consentement de l'acquéreur, on pourra utiliser les recours de droit commun (vice du consentement).

A défaut, la nullité de la vente est encourue

Les sanctions pour l'inobservation de ces mentions obligatoires est la nullité relative, qui peut être demandé par l'acquéreur seul, pendant un délai d'un an à compter de la vente. Il faut toutefois que cette omission ait entraîné une mauvaise information de l'acquéreur et lui ait causé un préjudice. L'inexactitude des mentions obligatoires entraîne la garantie du vendeur, soit une diminution du prix ou la résolution de la vente.

Le vendeur est tenu de respecter une clause de non-concurrence qui tient lieu de la garantie d'éviction qu'il doit à l'acquéreur. La garantie légale n'étant pas assez précise, elle est souvent complétée par des clauses conventionnelles de non-concurrence.

Romain Boucq, avocat inscrit au Barreau de Lille

Dernier mise à jour : 16 mars 2007