CHAPITRE I Les éléments variables du contrat

 

 

14.La GPL présente des particularités qu’il faut prendre en compte pour pouvoir l’étudier. Tout d’abord, le caractère international du contrat est susceptible d’entraîner des modification dans son régime juridique, tant sur les condition de fond que les conditions de forme. Ensuite, la qualification de l’œuvre détermine en partie les droits des auteurs du logiciel. Enfin, la gestion de l’évolution du logiciel et des droits des auteurs est un élément susceptible d’affecter particulièrement le contrat et mérite une étude spécifique.

 

Tout d’abord, pour envisager correctement le régime de la GPL, nous déterminerons si celle-ci doit être considérée comme un contrat international (section 1). En effet, la diffusion des logiciels est essentiellement réalisée par deux voies principales que sont la presse et Internet. Si la diffusion par la presse ne pose aucun problème[1], la diffusion par Internet est plus problématique.

 

Ensuite, l’objet du contrat n’est pas le logiciel[2] mais la cession du droit d’exploitation de l’auteur envers l’utilisateur. Afin de déterminer correctement l’étendue de ceux-ci, il s’agit de définir le logiciel en tant qu’ oeuvre par rapport au qualification proposées par le CPI (section 2).

 

15.Enfin, la GPL présente une certaine originalité dans les contrats portant sur les logiciels. En effet, la plupart se préoccupent d’organiser la protection et l’utilisation des logiciels alors que celui-ci, au contraire, veut assurer les utilisateurs de certaines libertés, tout en protégeant le logiciel contre une main-mise de l’industrie. De ce fait, le contrat est susceptible d’évolution pour pallier à ses imperfections. Le caractère évolutif permanent du contrat lui imprime une originalité et la validité d’une telle modification doit être étudiée (section 3).

 

 

                                                                                                             

Section 1 : Un contrat à caractère international ?

 

 

 

16.Le contrat international est le contrat qui présente un ou plusieurs éléments d’extranéité, susceptible(s) de soumettre son régime à plusieurs systèmes juridiques[3]. Les éléments de rattachement à prendre en compte sont, le cas échéant, ceux que les conventions internationales, ou les règles de droit international privé, retiennent[4].

 

17.Il existe une convention internationale[5] organisant la protection des droits d’auteurs. En effet, la convention de Berne de 1886 s’applique à la propriété littéraire et artistique. Si ils ne sont pas visés expressément par la convention, les logiciels sont tout de même protégés par les pays de l’Union[6] en vertu de l’accord ADPIC[7] du GATT. De ce fait, les auteurs étrangers de logiciels sont protégés de manière international. Toutefois, au cas où l’auteur  ne remplirait pas les conditions d’application de la convention de Berne, l’article L.111-5 du CPI édicte une règle pour la protection des auteurs étrangers de logiciels.

 

18.En cas de protection accordée par la Convention de Berne, l’auteur jouit dans les pays de l’Union des droits que les législation accordent à leur propres auteurs. En fait, un auteur étranger de logiciel, bénéficiant de la protection accordée par cette convention, serait protégés par le droit français de la propriété intellectuelle. La Convention fait bénéficier les auteurs de nationalité étrangère des droits que les auteurs nationaux détiennent par leur propre législation, mais impose également des droits supplémentaires[8] lorsque celle-ci ne les a pas  pris en compte. La Convention désigne l’application de la loi française, et n’institue pas de droits particuliers plus favorables aux auteurs. En effet, le droit patrimonial et le droit moral des auteurs sont protégés sous la même forme[9] au niveau des principes. En matière de protection des logiciels, le droit français possède des spécificités qui sont sans importance par rapport à la protection accordée par la Convention de Berne.

 

19. Du fait qu’il n’existe aucune mention de loi applicable au sein de la GPL[10], il faut s’interroger sur la détermination de celle-ci. Plusieurs éléments sont, dès lors, susceptibles de donner un caractère international au contrat. Tout d’abord, la nationalité de l’auteur est un élément qu’il faut prendre en compte. Ensuite, le lieu de diffusion du logiciel peut également être pris en compte.

 

20.Il n’existe aucune formalité particulière[11] imposée par la Convention de Berne pour bénéficier de sa protection. Tout d’abord, la nationalité de l’auteur du logiciel permet la protection de celui-ci par la Convention de Berne si il est un ressortissant de l’un des pays signataires[12]. De même, si l’auteur ne remplie pas cette condition, il peut bénéficier de la protection de son logiciel s’ il a sa résidence habituelle dans l’un de ces pays. Il est alors assimilé aux auteurs ressortissants de ce pays[13].

 

21.Une autre possibilité de bénéficier de la protection instaurée par la Convention de Berne existe lors de la diffusion ou publication de l’œuvre[14]. En effet, lorsqu’un auteur étranger au pays de l’Union diffuse ou publie son œuvre pour la première fois dans l’un des pays de l’Union, ou l’un de ces pays et en pays étranger simultanément[15]. La diffusion des logiciels libres est essentiellement réalisée par deux voies principales que sont la presse[16] et Internet. Le caractère territorial de la presse est facilement délimité et ne pose aucun problème[17]. En revanche, on peut s’interroger sur la diffusion par téléchargement via Internet. En effet, doit-on considérer la nationalité de la société d’hébergement, le lieu géographique de résidence du serveur internet, le lieu de réception du téléchargement, la nationalité du site internet distribuant le logiciel ou la nationalité de la personne recevant ce logiciel ? Il n’existe actuellement aucune réponse définitive à apporter à ce problème. Le lieu de l’hébergement du site ne sera certainement pas retenu comme critère de détermination du lieu de diffusion. En effet, l’hébergement est modifiable à volonté et à tout moment. Il ne présente pas suffisamment de stabilité pour être pris sérieusement en considération[18]. Seul le lieu d’établissement réel, ou économique, des prestations de base[19] devrait être pris en compte.

 

22.Toutefois, par la pratique d’Internet, on s’aperçoit que le réseau est découpé en zone « nationale »[20] ou « transnationale »[21]. De fait, on pourrait considérer le public visé afin de déterminer la localisation du lieu de publication. Le juge pourra déterminer la solution à l’aide d’un faisceau d’indice[22]. Toutefois, la proposition de directive sur le commerce électronique énonce une préférence pour la loi du pays d’établissement du prestataire de service[23]. En cas d’indétermination, il y aura lieu d’appliquer l’article L.111-  5 du CPI.

 

23.De manière résiduelle, si l’auteur étranger n’est ni un ressortissant, ni ne possède de résidence habituelle dans l’un des pays signataires de la Convention de Berne, ou qu’il n’a pas diffusé son œuvre lors de la première publication dans les pays signataires de la Convention de Berne, on applique l’article L.111-5 du CPI. Pour que la mise en oeuvre de  cet article soit possible, une condition de réciprocité doit être remplie. La loi de l’auteur étranger réclamant une protection en France pour son logiciel doit également permettre la protection des auteurs de logiciel de nationalité française, ou des personnes ayant en France leur domicile ou un établissement effectif. La protection accordée est alors celle du droit français. Dans le cas d’un auteur étranger de logiciel libre, La GPL serait soumise au droit français.

 

En conclusion, on s’aperçoit que le droit français est applicable dans la majorité des cas. En effet, le cas résiduel est celui où la protection accordée par la Convention de Berne n’est pas applicable et où le droit étranger n’accorderait pas sa protection aux auteurs français. Dans ce cas, la GPL serait inopposable aux utilisateurs français du logiciel libre. De ce fait, on peut considérer que le caractère international du contrat a essentiellement comme influence, de par le mécanisme de la Convention de Berne, de soumettre le contrat au régime juridique du droit français. De ces faits, les conditions de fond de celui-ci devront être conforme au système français. En vertu de l’adage « Locus regit actum[24] », la GPL doit aussi respecter le formalisme imposé par le droit français pour que la cession des droits d’exploitation de l’auteur soit valable.

 

 

 

Section 2 : La qualification de l’œuvre

 

 

 

24.Le logiciel est considéré comme une œuvre de l’esprit[25]. A ce titre, l’auteur du logiciel bénéficie de la protection par le droit d’auteur. Toutefois, certains logiciels ne peuvent être créés par une seule personne du fait de leur complexité. De ce fait, les logiciels sont créés la plupart du temps par des groupes de personne. La qualification juridique de l’œuvre peut alors entraîner un morcellement des droits des divers auteurs du logiciel. Il y a lieu dès lors de distinguer si le logiciel est une œuvre collective, de collaboration ou composite afin d’envisager les conflits possibles avec la distribution du logiciel sous GPL. En effet, seul le titulaire du droit d’auteur peut décider de la manière dont ses droits seront utilisés.

 

 

a)      Œuvre collective

 

 

25.L’œuvre collective est l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vu duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisée[26].

 

Dans le cas de l’œuvre collective, le titulaire du droit d’auteur est, sauf preuve contraire, la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée[27]. La divulgation est le fait de mettre l’œuvre à disposition du public. Seul l’auteur bénéficie de ce droit, qui est un élément du droit moral. Dans le cas des grands projets des logiciels libres[28], beaucoup de personnes contribuent sous la direction d’une seule, qui est bien souvent l’instigatrice du projet. Cela permet de donner un développement cohérent au logiciel. Lors de la création de celui-ci, tous les contributeurs connaissent par avance la manière dont sera géré ce projet et, notamment, que le logiciel est destiné à être distribué sous une forme libre. Dès l’origine du projet, celui-ci peut être considéré sous GPL[29]. De ce fait, la personne qui divulgue le logiciel peut régulièrement le soumettre aux conditions de la GPL. Les contributeurs ne peuvent pas s’y opposer. La qualification d’œuvre collective sera donc déterminée par la manière dont l’œuvre est divulguée.

 

 

b)      Œuvre composite

 

 

26.L’œuvre composite est l’œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l’auteur de cette dernière. La GPL énonce clairement le droit de modification du logiciel. De ce fait, toute personne peut faire évoluer le logiciel sans demander l’autorisation préalable de l’auteur du logiciel libre. En effet, celle-ci est donnée par l’auteur lors de son choix de mise à disposition de son œuvre au public sous les conditions de la GPL. On ne peut toutefois pas en déduire que le logiciel soit dans le domaine public[30].

 

27.La propriété du nouveau logiciel appartient alors à l’auteur composite. Toutefois, la GPL énonce que l’auteur ne peut pas s’approprier le nouveau logiciel puisque celui-ci devra être distribué sous les conditions de la GPL[31]. L’auteur du logiciel initial a soumis l’autorisation de modification à des conditions particulières, qui fondent la légitimité de la modification. En effet, il y a une liberté d’utilisation et de modification que pour ceux qui ont accepté les termes et les conditions de la GPL. L’auteur de l’œuvre composite n’a pas d’atteinte dans ses droits d’auteurs sur son œuvre, puisqu’il s’est engagé à soumettre son œuvre à la GPL en contrepartie d’avoir le droit de modifier le logiciel. De plus, celui-ci peut également exploiter librement son travail sans le soumettre à la GPL s’ il le désire , lorsque sa contribution est détachable du logiciel[32]. Le but recherché par la GPL est d’éviter l’appropriation des logiciels par un tiers. On peut considérer que l’auteur d’une œuvre composite, qui a pour œuvre préexistante un logiciel libre, qui ne soumettrait pas son logiciel à la GPL pourrait être condamné pour contrefaçon[33]. Il n’y a pas de contradiction entre les droits conférés par la GPL à l’auteur de la modification et ceux conférés par le droit français à l’auteur de l’œuvre composite. En effet, dans les deux cas, les droits sont exploitables « sous la réserve des droits de l’auteur de l’œuvre préexistante[34]. »

 

 

c)      Œuvre de collaboration

 

 

28.L’œuvre de collaboration est celle à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques[35]. Dans ce cas, les droits sur le logiciel appartiennent à l’ensemble des coauteurs[36], qui doivent les exercer conjointement.

 

29.Le coordinateur du projet est choisi par les membres de la communauté des logiciels libres pour ses capacités à gérer le projet. Parfois, l’homme s’efface derrière l’œuvre. En effet, les coordinateurs du projet peuvent se succéder dans le temps. La divulgation du logiciel est réalisée sous le nom de chaque personne de l’équipe de programmeurs qui ont contribué à sa création. De ce fait, les logiciels libres peuvent aussi être qualifiés, parfois, d’œuvre de collaboration. La mise sous GPL d’un logiciel suppose un accord complet des différentes personnes ayant contribué à l’élaboration de celui-ci. Si toutefois l’accord n’était pas unanime, les autres auteurs pourraient dédommager l’auteur « récalcitrant » afin d’obtenir ses droits sur le logiciel pour pouvoir le distribuer librement.

 

30.Les contributions au sein du logiciel peuvent être diverses. Les droits peuvent être exploités séparément par les auteurs si cela relève de genre différent. En effet, il y a l’architecture du programme, comprenant ses fonctions et ses mécanismes, qui peut être séparé de son interface graphique, qui comprend elle-même l’ergonomie du logiciel et son habillage esthétique. Dans le cadre de la GPL, on peut imaginer que les auteurs décident de soumettre des parties différentes du logiciel à des conditions distinctes. Ceci semble permis par l’article 2[37] de la GPL. Toutefois, il paraît techniquement impossible de soumettre un programme à des conditions distinctes dans le cas de la GPL. En effet, on ne peut pas limiter l’accès qu’à une partie du code source puisque les éléments d’un programme sont imbriqués les uns dans les autres.

 

 

d) Les conflits de qualification

 

 

31.Un conflit peut s’élever entre les qualifications d’œuvre composite et de collaboration, à propos des logiciels libres. En effet, le nouveau logiciel modifié continue d’être distribué sous le nom de l’auteur initial, auquel a été ajouté le nom du contributeur. Ces deux auteurs se retrouvent sur un pied d’égalité qui est une caractéristique de l’œuvre de collaboration[38]. On peut également affirmer qu’ils ont poursuivi un but commun : l’évolution du logiciel. Toutefois, la modification apportée au logiciel par « le contributeur » n’est pas simultanée à la création du logiciel. De ce fait, pour toutes contributions au logiciel libre, on devra préférer la qualification d’œuvre composite pour ce nouveau logiciel. Si on devait accepter la qualification d’œuvre de collaboration, on aboutirait à une impasse car la GPL serait remise en question à chaque contribution. Il n’existe pas de conflit de qualification entre « œuvre de collaboration » et « œuvre collective ». En effet, la divulgation permet de déterminer la qualification.

 

Afin de faciliter la lecture, le terme générique « auteur » sera employé pour désigner la (ou les) personne(s) responsable(s) des droits sur un logiciel, en tant qu’auteur, coauteur ou  auteur ayant apporté des modifications, sans distinguer leur rôle dans l’élaboration de celui-ci. En effet, dans tous les cas, au regard de la GPL, ils possèdent des droits identiques sur le logiciel. La qualification de l’œuvre n’a aucune incidence sur le régime juridique français qui s’appliquera à la GPL. Lorsque cela sera nécessaire, le terme d’auteur initial désignera l’auteur de la version primaire du logiciel et « l’auteur contributeur » sera celui qui a apporté des modifications à ce logiciel.

 

 

 

 

 

Section 3 : L’évolution permanente du contrat

 

 

Les contrats figent une situation, sur laquelle les parties ont trouvé un accord. Les logiciels sont, dans le cadre de la GPL, le socle sur lequel repose l’objet du contrat. De par sa nature fonctionnelle et utilitaire, le logiciel subit des évolutions permanentes. De ce fait, la perception juridique sur les droits des auteurs de logiciel ne sera pas statique. Des nouveaux modes de création ou d’utilisation verront le jour, ce qui pourra avoir pour effet de bouleverser les moyens d’atteindre les buts poursuivis par ce contrat. Afin de permettre une adaptation permanente du contrat, la GPL contient, en son article 9, la référence à une « clause d ‘évolution permanente». 

 

 

a)      Le principe

 

 

32.Tout comme les logiciels, la GPL existe en plusieurs versions qui sont numérotées[39]. Afin de faire évoluer les droits des auteurs sur les logiciels, la GPL laisse un choix aux parties. En effet, l’auteur qui diffuse son logiciel sous GPL peut indiquer la version à laquelle il se réfère à côté de sa mention de copyright. La licence doit être obligatoirement distribuée avec le logiciel[40]. En ce cas, l’utilisateur peut prendre connaissance des termes et conditions d’utilisation du logiciel.

 

33.Au cas où l’auteur ne nommerait pas le numéro de version, la GPL prévoit que l’utilisateur peut choisir toute version de son choix, publiée par la Free Software Foundation. De ce fait, il ressort que si l’utilisateur connaît ses droits, l’auteur ne peut pas avoir une idée précise de ce à quoi il s’est engagé puisqu’il n’est pas prévenu[41] de la publication d’une nouvelle version de la licence. Au fur et à mesure que le temps s’écoule, l’écart entre la volonté de l’auteur et les termes de la licence, qui sont censés être la traduction de sa pensée,  risque de se creuser. La même réflexion doit être réalisée à propos de la mention par laquelle l’auteur soumet son logiciel à « la version actuelle de la GPL, ainsi qu’à toute version ultérieure[42] ».

 

Même si les modifications apportées portent sur des points de détail et ne devraient pas bouleverser les obligations fondamentales du contrat, on peut s’interroger sur la validité de cette clause qui crée une incertitude sur l’étendue des obligations.

 

 

b)      La validité

 

 

34.Le contrat est formé lorsqu’il y a accord des parties et que les conditions de formation du contrat sont réunies. Le principe d’intangibilité des conventions interdit la modification unilatérale du contrat par l’un des cocontractants. De même, le juge ne peut pas intervenir pour adapter le contrat aux nouvelles situations[43]. La pratique a élaboré des clauses d’adaptation automatique et de renégociation pour permettre l’évolution des contrats[44]. Ces clauses prévoient en général les conditions et les situations dans lesquelles le contrat sera modifié automatiquement, ou les conditions selon lesquelles la renégociation de clause sera mise en œuvre. La validité de ces clauses n’est pas contestée. La clause présente au sein de la GPL présente une certaine originalité par rapport aux clauses rencontrées au sein des contrats.

 

35.L’article 9 prévoit une modification automatique et indéterminée[45], extérieure à la volonté des parties. En effet, la GPL possède des versions différentes de sa licence[46]  car la Free Software Foundation adapte ce contrat aux différents problèmes juridiques qui peuvent apparaître avec le temps. En ce sens, on peut énoncer que la modification est extérieure à la volonté des parties, même si c’est l’auteur qui est censé avoir rédigé le contrat. Le fait que la modification intervienne de manière automatique n’est pas en soi suffisant pour rendre inopérante la clause. En effet, au regard du Code Civil, il s’agit d’une clause suspensive qui dépend d’un évènement futur et incertain.

 

36.En revanche, le caractère indéterminé de l’étendue des droits et obligations semblent plus problématiques. Les parties n’ayant pas connaissance des nouvelles obligations qui leurs sont imposées, on peut considérer qu’il n’y a pas de consentement. En effet, dans les contrats, lorsqu’il y a des clauses suspensives, les parties ont connaissance des modifications qui peuvent se produire. Il existe, dès lors, une certaine prévisibilité au vu de la situation à venir et, de ce fait, leurs consentements existent. Dans le cadre de cette clause de la GPL, il n’existe aucune prévisibilité. La clause devrait donc être inopérante en principe pour indétermination de l’objet[47]. Toutefois, sur le fondement de la bonne foi[48], une certaine validité pourra être admise si les obligations fondamentales du contrat ne sont pas modifiées. En effet, si des modifications mineures[49] sont apportées, sans changer l’esprit du contrat, ni les droits et obligations des parties contractantes, on pourra accepter la validité de la nouvelle version de la GPL.

 

37.Aucune formalité de publicité n’est prévue pour la mise en application de la nouvelle version. Il en résulte pour les parties un facteur d’incertitude. La plupart des clauses stipulant des modifications d’un contrat prévoit également un mécanisme d’information entre les cocontractants. La GPL, de ce fait, met à la charge des parties contractantes une obligation positive de veille juridique. Toutefois, le manque de publicité n’affecte pas la validité de la modification. En effet, seule la portée des modifications peuvent influencer la validité. Si les modifications touchent les obligations principales du contrat, celles-ci devront être considérées comme inopérantes. En revanche, si les modifications ne changent aucune des obligations principales des parties, peu importe qu’elles en aient eu connaissance, celles-ci seront valables.

Chapitre 2